Gerechtshof te Leeuwarden, Eerste Kamer, 9 mei 1979.
(Slaafse nabootsing door Atlanta Softline schakellade)
President: Mr P. L. Waardenburg;
Raden: Mrs J. J. de Zoete en A. Wendels.
Art. 10, lid 1, aanhef en onder 10 Auteurswet 1912 en art. 1401 Burgerlijk Wetboek. Pas b.v. heeft als alternatieve gronden voor haar vordering gesteld:

• a. schending van haar auteursrecht;
• b. schending van art. 1401 BW (slaafse nabootsing) en
• c. schending van haar exclusief modelrecht (welke laatste grond thans niet meer wordt gehandhaafd).

Het stond de President vrij eerst te onderzoeken of het onder b gestelde tot toewijzing van de vordering kan leiden, in welk geval een onderzoek naar schending van auteursrecht achterwege kon blijven. Immers: schending van art. 1401 BW gaat niet op in schending van het auteursrecht, noch kan zij slechts daaruit worden afgeleid, nu ook onrechtmatig in de zin van art. 1401 BW kan zijn nabootsing van een produkt, dat niet in de zin van de Auteurswet 1912 oorspronkelijk is of het persoonlijke stempel van de ontwerper draagt. De vraag naar originaliteit of nieuwheid van de PasPlus cassette behoeft dus niet - evenmin als die of deze cassette als werk van toegepaste kunst auteursrechtelijk beschermd is of kan worden - te worden beantwoord. Wel is relevant, of de Pas-Plus cassette onderscheidend vermogen heeft ten opzichte van andere gelijksoortige producten. Dit onderscheidend vermogen acht het Hof aanwezig. Tussen de Atlanta-cassettes en die van Pas bestaat naar 's Hofs oordeel zodanige overeenstemming, dat de President terecht concludeerde tot vrijwel identieke vormgeving - met deze is het Hof van oordeel dat die gelijkenis verwarring bij het publiek kan teweegbrengen. Zonder aan de deugdelijkheid en doelmatigheid te kort te doen had Atlanta wijzigingen in de vormgeving van haar cassette kunnen — en dus moeten aanbrengen.

De besloten vennootschap Atlanta Hoogezand B.V. te Hoogezand, appellante [in kort geding], procureur Jhr Mr J. C. Stoop, advocaat Mr Th. Limperg,
tegen
de besloten vennootschap B.V. Briefhouder- en Papierwarenfabriek Pas te Reuver, geïntimeerde [in kort geding], procureur Mr W. Brouwer, advocaat Mr J. A. van Arkel. a) President Arrondissementsrechtbank te Groningen, 10 oktober 1978 (Mr G. Overdiep). Wij President enz.
Tussen partijen staat vast:

• dat de ontwerper H. Verholt in nauw overleg en in nauwe samenwerking met eiseres [Pas B.V. Red. ] in 1974 heeft ontworpen de Pas-Plus stapelcassette, vervaardigd uit de kunststof polystyreen en bestemd voor het opbergen van administratieve bescheiden;
• dat die ontwerper in augustus 1974 zijn auteursrechten op die stapelcassette aan eiseres heeft overgedragen; dat eiseres deze stapelcassette voor het eerst op de Efficiency-beurs in Amsterdam in oktober 1974 heeft vertoond op een stand van gedaagde, die krachtens een sinds 1968 bestaande verhouding tussen partijen de alleenvertegenwoordiging voor de verkoop van die cassette in Nederland zou krijgen;
• dat gedaagde niet een eigen stapelcassefte in Nederland op de markt verhandelde;
• dat eiseres eind 1974 met de fabrieksmatige produktie van de Pas-Plus stapelcassette is begonnen en in het voorjaar van 1975 met deze stapelcassette op de Nederlandse markt is gekomen met gedaagde als alleenvertegenwoordiger;
• dat partijen op 30 maart 1978 een regeling hebben getroffen, dat zij per 1 september 1978 hun samenwerking zouden beëindigen en vanaf die datum ieder hun eigen weg zouden gaan;
• dat gedaagde midden september 1978 in Nederland op de markt is gekomen met de Atlanta Softline schakelladen.

Eiseres stelt nu:

• dat deze schakellade qua uiterlijke vormgeving een praktisch volledige nabootsing van de Pas-Plus stapelcassette is;
• dat de Pas-Plus stapelcassette, welke reeds voor 1 januari 1975 krachtens de Nederlandse wetgeving werd beschermd, op grond van artikel 25 BTMW die bescherming ook verder in Nederland blijft genieten;
• dat gedaagde door bovengenoemde nabootsing inbreuk maakt op het aan eiseres overgedragen auteursrecht op de Pas-Plus stapelcassette;
• dat gedaagde door die nabootsing tevens verwarring bij het publiek — afnemers en/of gebruikers van voormelde produkten van partijen — doet ontstaan, hetgeen een onrechtmatige daad jegens eiseres oplevert, daar gedaagde heeft nagelaten bij die nabootsing van de PasPlus stapelcassette qua uiterlijke vormgeving af te wijken, waar dit, zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen, mogelijk was, zodat gedaagde
• niet heeft voldaan aan haar verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen, dat door de gelijkheid van de wederzijdse produkten de kans op verwarring ontstaat of wordt vergroot;

Eiseres grondt hierop een vordering, dat aan gedaagde zal worden verboden om de Atlanta Softline schakellade te vervaardigen en/of te laten vervaardigen, te verkopen, af te leveren of ten toon te stellen op verbeurte van een dwangsom; Gedaagde voert hiertegen aan:

• dat elke gelijkenis tussen de Pas-Plus stapelcassette en de Atlanta Softline schakellade ontbreekt;
• dat zij de uiterlijke vormgeving van de schakellade heeft doen ontwerpen door de industriële ontwerper A. R. Cordemeijer;
• dat de Pas-Plus stapelcassette originaliteit en nieuwheid ontbeert, omdat de vormgeving uitsluitend of overwegend wordt bepaald door eisen aan techniek, doelmatigheid of functionaliteit;
• het enige, dat origineel en nieuw zou kunnen zijn, te weten de voorkant, is wat betreft de handgreep en het etiket ontleend aan de stapeldozen 'clap-color' van ValRex uit 1971.

Wij hebben de Pas-Plus stapelcassette en de Atlanta Sofline schakellade nauwgezet vergeleken. Met de gedaagde zijn wij van mening, dat het alleen bij de voorkant mogelijk is om originaliteit en nieuwheid ten toon te spreiden. Het enige verschil tussen beide voorkanten is, dat bij de Pas-Plus stapelcassette de voorrand van de handgreep loodrecht eindigt tegen de rechthoekige rand van het voor ons links op de cassette aangebrachte etiket, terwijl bij de Atlanta Softline schakellade die voorrand met een ronde hoek eindigt tegen decaan de onderzijde afgeronde rand van het op enige afstand van de voor ons linkerzijkant van de lade op de lade aangebrachte etiket en vervolgens aan de andere kant van het etiket met een ronde hoek aansluit op de etiketrand en eindigt bij de voor ons linkerzijkant van de lade. Bij koppeling der Pas-Plus stapelcassettes ontstaat een horizontale, slechts door de etiketten onderbroken lijn van de voorrand van de handgreep, terwijl bij koppeling der Atlanta Softline schakelladen een horizontale, iets golvende lijn van de voorrand van de handgreep en de onderrand van het etiket ontstaat. Naar ons oordeel zijn die even afgeronde hoeken en de even andere plaats van het etiket van zo minimale betekenis, dat van een vrijwel identieke vormgeving moet worden gesproken. Voor ons is het moeilijk om de hooggestemde bewoordingen te kunnen navoelen, waarin partijen hun respectievelijke producten aanprijzen als voorbeelden van op nijverheid toegepaste kunst. Wij kunnen dit gelukkig in het midden laten, omdat eiseres haar vordering mede heeft gebaseerd op onrechtmatige daad. Het is immers duidelijk, dat na een jarenlange samenwerking, waarbij eiseres het product verschafte en gedaagde de verkooporganisatie, gedaagde door na de verbreking der samenwerking met een vrijwel identiek product op de markt te komen bij het publiek grote kans op verwarring oproept hetgeen onrechtmatig is jegens eiseres. Zonder bezwaar had gedaagde een grotere afwijking in de vormgeving kunnen aanbrengen, vooral waar zij zelf in het tijdschrift De Band, nummer 20 van 1978, stelt: 'Met de kennis van dit produkt vergaard gedurende tien jaar exclusieve verkoop, werd Atlanta schakellade ontwikkeld.' Dit kan niet anders betekenen, dan dat gedaagde, uitgaande van de door haar in alleenvertegenwoordiging gevoerde Pas-Plus stapelcassette, de Atlanta Softline schakellade heeft ontwikkeld. Zij is daarbij te dicht bij haar voorbeeld gebleven. Voorzover gedaagde heeft bedoeld, dat jegens eiseres door nabootsing geen onrechtmatige daad kan worden gepleegd, omdat eiseres op haar beurt de 'clap-color' stapeldoos van Val-Rex uit 1971 heeft nagebootst, zodat de Pas-Plus stapelcassette geen onderscheidend vermogen heeft, menen Wij, dat dit alleen reeds hierom niet opgaat, omdat Wij hebben kunnen constateren, dat de vormgeving van de handgreep met brede rand en het schuin achteroverliggende etiket bij deze stapeldoos zozeer afwijken van die bij de Pas-Plus stapelcassette, dat van enige gelijkenis geen sprake is. De vordering kan dus worden toegewezen. Enz. b) Het Hof, enz. Overwegende, dat Atlanta B.V. tegen dat vonnis opkomt met drie grieven luidend:

• Grief 1 Ten onrechte heeft de President in het midden gelaten of de Pas-Plus stapelcassette als werk van toegepaste kunst auteursrechtelijk beschermd is.
• Grief 2 Ten onrechte heeft de President de vormgeving van de voorkant van de Atlanta-stapelladen als 'vrijwel identiek' aan die van de PAS-cassettes geoordeeld.
• Grief 3 Ten onrechte heeft de President de vordering, voorzover gebaseerd op artikel 1401 Burgerlijk Wetboek, toegewezen;

Overwegende met betrekking tot de eerste grief:

• dat, gelijk Atlanta B.V. in de inleiding op deze grief heeft aangevoerd, Pas B.V. als alternatieve gronden voor haar bij de inleidende dagvaarding ingestelde vorderingen heeft gesteld:
  • a. schending van haar auteursrecht;
  • b. schending van artikel 1401 Burgerlijk Wetboek (slaafse nabootsing);
  • c. schending van haar exclusief modelrecht (welke laatste grond, naar tussen partijen is vast komen te staan, thans niet meer wordt gehandhaafd);
• dat naar 's Hofs oordeel het aan de President geheel vrijstond om eerst te onderzoeken, of het onder b. gestelde in het onderhavige geding tot de toewijzing van de vordering kon leiden, hetgeen uiteraard zou meebrengen, dat, bij toewijzing van de vordering op die grondslag, een onderzoek naar schending van het auteursrecht achterwege kon blijven;
• dat schending van artikel 1401 Burgerlijk Wetboek ook niet opgaat in schending van het Auteursrecht, dan wel slechts daaruit kan worden afgeleid, nu ook onrechtmatig in de zin van artikel 1401 Burgerlijk Wetboek kan zijn nabootsing van een produkt, dat niet in de zin van de Auteurswet 1912 oorspronkelijk is of het persoonlijk stempel van de ontwerper draagt;
• dat de President dan ook in het midden kon laten, of de Pas-Plus cassette als werk van toegepaste kunst auteursrechtelijk beschermd is of kon worden en met name, of die cassette ten opzichte van de Val-Rex cassette het karakter van originaliteit of van nieuwheid bezit;
• dat dit laatste echter wel weer een relevant punt vormt voor de — in het kader van een onderzoek naar mogelijke schending van artikel 1401 Burgerlijk Wetboek te stellen — vraag, of de Pas-Plus cassette onderscheidend vermogen heeft ten opzichte van andere gelijksoortige op de markt gebrachte produkten waaronder — mogelijk de cassette van Val-Rex; dat het Hof op dat punt bij de bespreking van de derde grief zal ingaan;
• dat mitsdien de eerste grief tevergeefs is voorgedragen;

O., dat het Hof voorafgaande aan de tweede grief, eerst de derde grief zal behandelen; O. dienaangaande:

• dat Atlanta B.V. ter toelichting op deze grief, gericht tegen de toewijzing van de vordering, gegrond op schending van artikel 1401 Burgerlijk Wetboek, zakelijk weergegeven, heeft gesteld:
  • a. dat de President over het hoofd heeft gezien, dat de Pas-Plus stapelcassette niet nieuw is doch een plagiaat van de anterieure stapelcassette van Val-Rex;
  • b. dat de President ten onrechte de Atlanta stapelcassette ten opzichte van de Pas-Plus cassette voor 'vrijwel identiek' heeft gehouden;
  • c. dat, gelet op het reeds bestaan van de Val-Rex cassette (Clap-color) en andere opbergsystemen, de PasPlus cassette onderscheidend vermogen ontbeert;
  • d. dat de President ten onrechte heeft overwogen, dat Atlanta B.V. te dicht bij haar voorbeeld is gebleven en zonder bezwaar een grotere afwijking in de vormgeving had kunnen aanbrengen;
  • e. dat ten onrechte er aan is voorbijgegaan, dat Atlanta B.V. zelfstandig de Atlanta Softline stapel-cassette heeft ontwikkeld, dat er geen gelijkenis is met de PasPlus cassette en dat geen verwarring bij het publiek is te duchten;

O., met betrekking tot het sub, a. en c. gestelde, dat Atlanta B.V. heeft gesteld, dat de stapelcassette van Val-Rex eerder op de markt is gekomen dan de Pas-Plus stapelcassette;

• dat evenwel noch uit hetgeen hieromtrent door Atlanta B.V. is gesteld, noch uit de door Atlanta B.V. overgelegde bescheiden, in dit kort geding in voldoende mate naar voren is gekomen, dat de cassette van Val-Rex met name in het uiterlijk en de hoedanigheid van het systeem van Pas-Plus, bestaande in een of meer uit kunststof vervaardigde laden of ordner-mechanieken, gevat in een eveneens uit kunststof vervaardigde huls, welke hulzen tot grotere eenheden kunnen worden gestapeld en/of geschakeld, eerder dan de Pas-Plus stapelcassette en dat stapel-systeem op de markt is gekomen;
• dat bovendien tussen partijen als gesteld en niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden vaststaat, dat de stapelcassette van Val-Rex na een zeer bescheiden (proef)introductie op de Nederlandse markt uit deze markt is genomen;
• dat het Hof mitsdien in het kader van dit kort geding het voorshands niet aannemelijk acht, mede gelet op de door Pas B.V. in het geding gebrachte gedateerde prijslijsten van Val-Rex, dat de Val-Rex cassette eerder dan de Pas-Plus cassette op de markt, in ieder geval de Nederlandse markt, is gebracht;
• dat derhalve een onderzoek naar de vraag, of de Pas-Plus cassette ten opzichte van de cassette van ValRex onderscheidend vermogen bezit, naar 's Hofs oordeel achterwege kan worden gelaten;

O., dat Atlanta B.V. ten betoge dat de Pas-Plus cassette geen onderscheidend vermogen bezit, voorts heeft gewezen op verschillende gelijksoortige stapelsystemen;

• dat Pas B.V. niet heeft ontkend, dat soortgelijke systemen reeds op de markt waren, toen zij de Pas-Plus cassette op de markt bracht;
• dat het Hof bij het in ogenschouw nemen van ter gelegenheid van de pleidooien getoonde modellen alsmede van de overgelegde folders betrekking hebbende op die soortgelijke systemen heeft waargenomen, dat deze systemen, die reeds onderling relevante verschillen vertonen, bij de vergelijking met de Pas-Plus cassette voor wat hun uitvoering, mogelijkheid tot stapelen en schakelen van de cassettes of elementen, opbouwen van de cassettes of elementen tot grotere eenheden alsmede voor wat het totaalbeeld betreft, zich van de Pas-Plus
• cassette onderscheiden en wel in die mate, dat, naar' 's Hofs voorlopig oordeel, aan laatst bedoelde cassette ten opzichte van deze andere systemen onderscheidend vermogen niet kan worden ontzegd;

O., dat het Hof op het sub b., d. en e. gestelde bij de bespreking van de tweede grief zal ingaan; dat mitsdien de grief, voorzover de reeds besproken onderdelen betreft, tevergeefs is voorgedragen; O. met betrekking tot de gezamenlijk te behandelen tweede grief en de nog niet besproken onderdelen van de derde grief; dat naar 's Hofs oordeel de President terecht heeft overwogen, dat het alleen bij de voorkant van de stapelcassettes van Pas B.V. en Atlanta B.V. mogelijk is om originaliteit en nieuwheid ten toon te spreiden; dat derhalve de — overigens geringe — verschillen in de hulzen en de voorzieningen met betrekking tot de schakeling en de stapeling der elementen buiten beschouwing kunnen blijven;

• dat tussen partijen in hoger beroep daaromtrent ook geen verschil van mening bestaat;
• dat de voorkanten van beide cassettes, met name indien de afzonderlijke cassettes overeenkomstig de opzet van die systemen tot grotere eenheden zijn gestapeld en/of geschakeld, in hun totaalbeeld aanschouwd, naar het Hof heeft waargenomen, onderling zodanige overeenstemming te vertonen, dat de President terecht tot het oordeel kon komen, dat van vrijwel identieke vormgeving kan worden gesproken;
• dat hieraan niet afdoen de bij nauwkeurige vergelijking blijkende verschillen, voornamelijk hierin bestaande, dat het venster-etiket bij de Atlanta Softline cassette in tegenstelling tot de Pas-Plus cassette van onderen enigszins afgeronde hoeken heeft, dat het venster op een geringe afstand van de linkerhoek van de handgreep is aangebracht en het gedeelte van het etiket, voorzover zichtbaar, aan de bovenkant van de handgreep enigszins ronde hoeken heeft;
• dat het Hof met de President van oordeel is, dat de gelijkenis tussen beide produkten verwarring bij het publiek kan te weeg brengen;
• dat Atlanta B.V. zonder aan de deugdelijkheid en doelmatigheid te kort te doen wijzigingen had kunnen en dus ook moeten aanbrengen, bijvoorbeeld door verplaatsing van het etiketvenster (meer) naar het midden dan wel naar de rechterkant van de handgreep, door andere afmetingen van het etiketvenster aan te houden dan wel door de handgreep anders uit te voeren;
• dat de mogelijkheid om dergelijke wijzigingen aan te brengen ook blijkt uit de diverse hierboven vermelde andere systemen, die, zoals overwogen, niet alleen onderling ten opzichte van elkaar maar ook ten opzichte van de Pas-Plus cassette verschillen vertonen in die
• mate dat bij het publiek geen verwarring te duchten is hetzij tussen die andere systemen onderling, hetzij tussen deze en de Pas-Plus cassette;
• dat ter gelegenheid van de pleidooien van<de zijde van Atlanta B.V. nog is medegedeeld, dat zij inmiddels wijzigingen aan de voorkant van haar cassette heeft aangebracht;
• dat derhalve Atlanta B.V. door het benutten van voormelde mogelijkheid achterwege te laten heeft nagelaten te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen, dat door gelijkheid tussen haar produkt en dat van Pas B.V. de kans op verwarring bij het publiek ontstaat, dan wel vergroot wordt;
• dat Atlanta B.V. in de toelichting op de derde grief nog heeft gesteld, dat het op de weg van Pas B.V. had gelegen om aan te tonen, op welke manier zij, Atlanta B.V., nog meer van de Pas-Plus cassette had kunnen afwijken;
• dat, daargelaten of in een kort-geding-procedure met betrekking tot de concreetheid van het aan de vordering ten grondslag gelegde in een geval als het onderhavige zulke eisen moeten worden gesteld en of het op de weg ligt van Pas B.V. om aan een concurrent langs deze weg technische adviezen te geven, Pas B.V. door bij gelegenheid van het pleidooi in prima en in hoger beroep te wijzen op de exemplaren en overgelegde folders van soortgelijke modellen en te wijzen op de daaruit blijkende mogelijkheden tot het aanbrengen van relevante afwijkingen, in het kader van dit kort geding haar stellingen in voldoende mate heeft geconcretiseerd;
• dat derhalve de tweede grief en de hier besproken onderdelen van de derde grief eveneens falen;

O., dat, nu alle grieven tevergeefs zijn voorgedragen, als volgt dient te worden beslist; Gelet op artikel 56 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
Rechtdoende in naam der Koningin: Bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
Verwijst appellante in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze tot op heden voorzover aan de zijde van geïntimeerde gevallen op f 2.730,— aan salaris en f 75, — aan verschotten. Enz.